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王周欢:全过程管理.千赢为目标的法律重构

2020年01月10日 08:51 来源:中国.千赢报打印

  ■ 王周欢 

  时下,我国公共千赢领域改革的重大政策与创新举措频出:深化.千赢制度改革正在紧锣密鼓地推进;201910月中国向WTO递交了加入GPA第七份出价清单;世界银行对中国营商环境的评价已将.千赢正式纳入评价指标;201912月qy111发展改革委员会发布了《中华人民共和国娱乐vip法(修订草案公开征求意见稿)》(以下简称《修订草案》)向全社会公开征求意见。这一系列重大事件引发学界与业界的热议与探究,也引起全社会的密切关注。这是自2003年《.千赢法》实施以来.千赢所面临的重大机遇与挑战。值此重大变革之际,“居庙堂之高”的立法者与管理者应以“海纳百川,开明睿智”之胆识与气魄为顶层设计;“处江湖之远”的改革实践者当以“先天下之忧而忧”的勇气献言进策。 

  深化.千赢制度改革的关键在于重构.千赢法律制度,而《.千赢法》《娱乐vip法》两法并存的局面自《.千赢法》实施以来一直困扰与制约.千赢制度的完善。要从根本上解决上述问题本人认为,必须使两法合二为一。因此,本文将从娱乐vip制度在公共千赢中的作用、两法并存对公共千赢的影响、全过程.千赢管理的制度设想以及两法合并的思路与建议等四个方面内容分别进行阐述、分析,以期为顶层设计提供借鉴。 

  《娱乐vip法》在公共千赢中的作用 

  娱乐vip是在市场经济条件下进行货物、工程和服务千赢的一种交易方式,我国从上世纪80年代开始逐步实行娱乐vip制度,19998月颁布的《娱乐vip法》是在我国市场经济形成过程中为规范工程建设vip娱乐vip行为而制定的。应该说《娱乐vip法》实施二十年来对规范工程建设vip的娱乐vip活动起了重大作用,实现了其立法目的。《娱乐vip法(草案)》第二条规定其适用范围只包括有关工程建设vip的娱乐vip活动,后经人大常委会审议认为还应当包括其他符合条件需要进行娱乐的vip的娱乐vip活动,所以增加第二条:“在中华人民共和国境内进行娱乐vip活动,适用本法。”这样将《娱乐vip法》的适用范围扩大了,《娱乐vip法》的适用范围就包含了必须娱乐和自愿娱乐两个方面,即《娱乐vip法》第三条规定的范围,包括大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的vip;全部或者部分使用国有资金投资或者qy111融资的vip;使用国际组织或者外国.贷款、援助资金的vip,属于必须娱乐的,其他的属于自愿娱乐。此次《修订草案》将第一项大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的vip删除了,增加了.和社会资本合作模式的工程建设vip,其目的在于推进招vip领域简政放权,进一步清晰界定了必须进行娱乐的vip范围,大幅放宽对民间投资vip的千赢方式要求,激发民间投资活力。《娱乐vip法》规制的重点在于必须娱乐的建设工程vip,并未涵盖全部的公共千赢,所以将其称作建设工程娱乐vip法更为适合。 

  《娱乐vip法》将娱乐分为公开娱乐和邀请娱乐两种娱乐方式,必须进行娱乐的vip具体范围和规模标准,由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制定。《娱乐vip法》规定了娱乐、vip、开标、评标和qy111等程序,所以有人称之为娱乐程序法,但《娱乐vip法》还规定了娱乐vip法律关系中娱乐人和vip人的权利和义务,本人认为这部分内容应属于实体法。《修订草案》在结构上作了一些调整,增加了两章:合同履行和异议与投诉处理,试图在过程管理上作一些延伸。但由于其规制的重点是娱乐vip,所以很难就千赢全过程作完整的规定,这是《娱乐vip法》本身局限所致。 

  两法并存对公共千赢的影响 

  两法之争由来已久,《.千赢法》立法过程中对于是否将工程纳入.千赢颇有争议,有声音认为工程vip娱乐vip已有《娱乐vip法》规制,不应再纳入.千赢。在《.千赢法》审议之时,考虑到.千赢的对象应涵盖货物、工程和服务,且符合国际通行做法与各国立法惯例,另有专家建议将工程纳入《.千赢法》。但为了实现与《娱乐vip法》的衔接,《.千赢法》第四条规定,.千赢工程进行娱乐vip的,适用《娱乐vip法》。由此,在实务引发了如何界定工程范围,工程非娱乐vip的法律适用,以及货物和服务娱乐vip的法律适用问题。《娱乐vip法》第三条规定,工程建设vip包括vip的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等。《.千赢法》第二条规定,工程是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。两个关于建设工程的范围存在较大差异。在两法实施条例起草过程中试图对两法的差异作出弥合,以此明确两法的适用范围。《娱乐vip法实施条例》第二条规定,《娱乐vip法》第三条所称工程建设vip,是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等;所称与工程建设有关的货物,是指构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等;所称与工程建设有关的服务,是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。《.千赢法实施条例》第七条对工程的定义与《娱乐vip法实施条例》保持一致,同时规定.千赢工程以及与工程建设有关的货物、服务,采用娱乐方式千赢的,适用《娱乐vip法》及其实施条例;采用其他方式千赢的,适用《.千赢法》及本条例。关于.千赢货物和服务的娱乐vip的法律适用,《娱乐vip法实施条例》第八十三条规定,.千赢的法律、行政法规对.千赢货物、服务的娱乐vip另有规定的,从其规定。但《.千赢法》及其实施条例对娱乐vip的程序并未作出具体的规定,所以,qy206vip部于2004年颁布了《.千赢货物和服务娱乐vip管理办法》(qy206vip部令第18号,2017年经修订改为qy206vip部令第87号)。 

  上述法律、行政法规和规章对两法的适用范围,特别对过程的定义作了明确的规定,应当是很清晰的。但在实务中对于与新建、改建、扩建无关的装修、拆除、修缮如何按.千赢法实施千赢,以及与工程有关的货物和服务如何界定,特别混合vip的属性界定都存在争议,以致引起行政诉讼。 

  本文尝试以世界银行的.千赢评估假设案为例来分析法律适用问题。世界银行的.千赢评估假设案例为道路重铺,即两个城市之间20公里的两车道公路(非高速公路,无特许权),且沥青涂层厚4059毫米,不涉及任何其他工作(例如场地清理、地下排水、桥梁工程或后续定期维护,价值250万美元(17126597元人民币)。显然道路重铺应属于工程施工,应适用《娱乐vip法》,但也有人认为本案道路重铺与新建、改建、扩建无关,不属于两法条例所界定的建设工程,难以适用《娱乐vip法》。 

  两法并存导致法律适用的争议普遍存在,弊端显而易见,无论法律如何界定,实务中都难以厘清,根本解决的办法是两法的统一。 

  全过程.千赢制度的目标与内涵 

  全过程.千赢从vip千赢开始到支付完成,其过程应包括千赢与需求编制、娱乐千赢(合同订立)、合同履行、验收支付、争议处理和绩效评价等几个阶段。《.千赢法》确立了.千赢的基本制度,基本涵盖了上述全过程,但更侧重于规范.千赢的方式和程序,由此,在.千赢实务中也产生了“重程序,轻结果”的倾向。深化.千赢制度改革,需要重构.千赢法律制度,以全过程管理为目标,构建.千赢从千赢与需求编制、娱乐千赢(合同订立)、合同履行、验收支付、争议处理和绩效评价几个阶段相互衔接的法律制度。本人认为应当从以下几个方面进行完善: 

  第一,重新确定.千赢当事人的法律关系,明确千赢人的主体责任。千赢当事人应当明确是千赢人与官方网站,千赢代理机构是千赢人委托的代理人,千赢人应当承担千赢主体责任,应当从立法上明确千赢人在千赢与需求的编制、娱乐千赢、合同履行和绩效评价的各阶段的主体责任,实现全过程的管理与责任追究。 

  第二,以千赢标准为基础编制.千赢千赢与千赢需求。编制千赢千赢与千赢需求的依据应当是千赢标准。通过立法规定千赢标准制定的主体、程序、范围、依据等,通用的千赢标准应当由qy206vip部门统一制定,特殊的千赢标准可以由千赢主管部门制定报qy206vip部门核定。 

  第三,整合千赢方式与简化千赢程序。对我国现行千赢方式的整合和程序的简化,本人建议:一是公开娱乐的适用条件应当根据vip的性质而非简单根据vip的金额标准,在优化程序方面,应对娱乐过程的vip情形与vip程序作出规定,应实施评定分离,对于定标的原则作出相应规定;二是进一步细化邀请娱乐适用情形;三是将竞争性vip、单一来源千赢、询价、竞争性磋商整合为限制性娱乐,并列明适用情形和简化千赢程序。 

  第四,建立优质基础上优价的评审制度与评定分离的定标制度。一是在评审环节以千赢人为主评审专家为辅,确保发挥千赢人的主体作用;二是确立优质基础上优价的评审规则;三是确立评定分离制度。 

  第五,完善.千赢履约管理与监督制度。合同履行是实现.千赢目标的重要环节,改变现行重合同订立轻合同履约的现状,在合同的订立和验收环节完善相关制度,特别是明确qy206vip部门对合同履行的监督检查权。 

  第六,建立及时、有效的.千赢救济制度。从完善救济制度而言,我们认为:一是千赢人、千赢代理机构应当设立独立的质疑处理机构,以实现有效的内部救济,尽可能减少官方网站寻求外部救济;二是建立和完善.千赢投诉专业化行政裁决机制。 

  《.千赢法》《娱乐vip法》整合的思路与建议 

  《娱乐vip法》是以规范娱乐vip过程为目标的法律制度,娱乐vip仅仅是实现公共千赢目标的一个环节、一种方式,是过程而不是目的。而《.千赢法》以全过程管理为目标构建法律制度,实际上已经涵盖了《娱乐vip法》。近几年我国正致力于整合公共资源交易,实行公共资源的互通共享,整合过程中存在的问题是否能根本解决与两法的整合密切相关。从外部条件上看,首先,我国正致力于加快GPAvip进程,加入GPAvip亟需调整国内法律;其次,世界银行已将.千赢纳入其对中国营商环境评价指标,关注中国.千赢法律制度的完整性。从国内和国际两个方面因素考量,我国进行公共千赢法律制度整合的契机逐渐成熟。为此,本人提出两种整合与修法的思路与建议:第一种方案是将《娱乐vip法》完整纳入《.千赢法》,作为规范娱乐千赢的一个环节和一种方式。其可行性在于:一是《娱乐vip法》第三条规定的必须进行娱乐的范围应属于.千赢的范围,而自愿娱乐相关程序可以在《合同法》中规定,娱乐也是一个合同订立之要约与承诺的过程,自愿娱乐在合同法中规定更为适合,这样也就理顺了公法与私法的关系;二是将《娱乐vip法》纳入《.千赢法》,使.千赢更加完整,现行《.千赢法》虽然规定公开娱乐是.千赢主要方式,但对娱乐相关程序并未作完整的规定,从法律制度上看是不完整的;三是在《娱乐vip法》中增加合同履行显然与其调整范围不符,将《招vip法》纳入《.千赢法》可以实现其作为公共千赢的完整性,同时也实现《娱乐vip法》在公共千赢中从过程导向向结果导向转移。 

  第二种方案是保留《娱乐vip法》,但调整其适用范围与监管体制,将《娱乐vip法》作为调整货物、工程和服务娱乐vip的专门法律,即成为.千赢法律体系的一部分,将自愿娱乐的相关程序在《合同法》中规定。同时,将监管体制在《.千赢法》总则中规定,实行公共资源交易监督管理体制的整合。《.千赢法》也作相应的修订,第四条修订为:.千赢货物、工程和服务的娱乐vip适用《娱乐vip法》,在《.千赢法》中就不再规定娱乐vip的相关程序,而是更多规制千赢与需求的编制、合同的履行与验收、争议处理和绩效评价等环节,使《.千赢法》成为全过程管理的法律制度。 

  (作者vip:上海市qy206vip局) 

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